Geld verstrekt aan een vennootschap behoort of tot het vreemd vermogen of tot het kapitaal van de vennootschap maar kan ook gekwalificeerd worden als onzakelijk.
Vreemd vermogen (vv) of kapitaal?
In eerste instantie moet worden beoordeeld of een lening fiscaal als lening (vv) kan worden aangemerkt. Hiervoor is in beginsel de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend. Hoofdregel is het bestaan van een terugbetalingsverplichting. Op deze hoofdregel bestaan drie uitzonderingen. De lening wordt fiscaal als eigen vermogen aangemerkt, indien deze als een schijnlening, een deelnemerschapslening of een bodemlozeputlening kwalificeert.
Bij een schijnlening lijkt een lening te zijn verstrekt, maar is ‘in wezen’ sprake van het verstrekken van eigen vermogen.
De deelnemerschapslening is een winstdelende lening en heeft vanwege looptijd, achterstelling en aflossing de kenmerken van eigen vermogen.
Bij een bodemlozeputlening staat reeds bij het verstrekken van de lening vast dat deze (geheel of gedeeltelijk) niet zal worden terug betaald.
Als één van deze uitzonderingen van toepassing is, wordt de lening fiscaal gezien als het verstrekken van eigen vermogen. In dat geval zijn de vergoedingen als dividend (bij verstrekker) aan te merken en niet aftrekbaar van het resultaat /inkomen(bij verkrijger). Ook kunnen afwaarderingen bij de verstrekker niet ten laste van het resultaat of inkomen worden gebracht.
De lening wordt gezien als onzakelijk
Bij een ‘onzakelijke lening’ is er fiscaal sprake van een ‘lening’ (dus vreemd vermogen, rente in beginsel aftrekbaar bij de verkrijger, mits zakelijk, en belastbaar bij de verstrekker). Echter, een eventueel afwaarderingsverlies op de lening vanwege (gedeeltelijke) oninbaarheid, kan niet ten laste van het fiscale resultaat/inkomen worden gebracht bij de verstrekker. De kernoverweging in 2008 van de Hoge Raad voor een ‘onzakelijke lening’ is de volgende: ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’
In latere arresten is de kwalificatie onzakelijke lening verder verduidelijkt.
Criteria die van belang zijn:
- Zou de lening ook door een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden verstrekt zijn.
- Is de lening schriftelijk correct vastgelegd.
- Wordt er een zakelijke rente berekend en daadwerkelijk betaald.
- Is er een aflossingsschema overeengekomen.
- Zijn er zekerheden verstrekt.
Het onzakelijke karakter geldt voor de gehele lening, dus een lening kan niet deels zakelijk en deels onzakelijk zijn (dit geldt dus ook voor de eventueel schuldig gebleven rente).
De vraag of sprake is van een onzakelijke lening, dient primair te worden beoordeeld op het moment van aangaan van de lening. Echter, een zakelijke lening kan tijdens de looptijd alsnog onzakelijk worden, bijvoorbeeld als de schuldeiser geheel onverplicht de leningsvoorwaarden versoepelt.
Een onzakelijke lening wordt bij kwijtschelding een informele kapitaalstorting bij de verkrijger van de lening en verhoogt derhalve de verkrijgingsprijs van de aandelen.
